הנחיות בעניין היבטי המס שיחולו בהשקעה בחברה באמצעות SAFE
(Simple Agreement for Future Equity)
בהמשך לפנייתכם מיום 3 במאי, 2022 בנושא שבנדון ולשיחות שהתקיימו בינינו בנושא זה, הריני להבהיר את עמדת רשות המסים לגבי אופן המיסוי שיחול בהשקעה בחברה באמצעות SAFE(Simple Agreement for Future Equity) כדלקמן:
1. רקע
בפנייתכם, נדרשה רשות המסים לבחון את היבטי המיסוי הנובעים מעסקת המרה למניות ומימושן אשר התקבלו בידי המוכר במסגרת חוזה רכישה, שכולל השקעה כספית במועד מסוים בתמורה להנפקת מניות במועד מאוחר יותר, אך שווי המניות שתתקבלנה בהנפקה יהא גבוה יותר מסכום השקעתו הכספית (להלן: "עסקת SAFE").
עסקאות SAFE נותנות מענה לגיוס הון מהיר ויעיל לחברות פרטיות, אשר מתאפיינות בין היתר בהיעדר שווי מוסכם, ובכך שנחתם חוזה בין המשקיע לבין החברה לפיו יוזרם הון לחברה באופן מידי ע"י משקיע אך הקצאת המניות בגינו תתבצע במועד מאוחר יותר, וזאת על מנת לדחות את ההתמודדות עם שאלת השווי של מניות החברה, עד לגיוס הון משמעותי ורחב יותר של החברה במסגרתו יוסכם שווי עם המשקיעים ומשכך מחיר הגיוס יהווה אומדן שווי מהימן. על כן, בתקופה שבין הזרמת ההון לבין המרתו למניות הזרמת ההון אינה נושאת ריבית ובעת ההמרה למניות המשקיע יקבל הנחה לעומת המשקיעים בגיוס הרחב.
מאחר וההפרש, שבין מספר המניות שהתקבל בפועל בידי משקיע בחברה בעסקת SAFE לבין מספר המניות הניתנות לרכישה לפי שווי שוק (להלן: "ההפרש"/"ההטבה"), נגזר משוני בשווי השוק של החברה בין מועד ההשקעה לבין מועד קבלת המניות בפועל, עולה השאלה האם ההפרש מהווה הכנסת ריבית בידי משקיע ה- SAFE או שמא העסקה מתחילתה ועד סופה מהווה השקעה במניות החברה.
2. מסגרת ההשקעה בעסקת SAFE כפי שהוצגה בפנייתכם
2.1. פרופיל החברות, נשואות עמדה זו של רשות המסים, אשר עושות שימוש בעסקאות SAFE הינו כדלקמן:
2.1.1. חברה פרטית תושבת ישראל (להלן: "החברה").
2.1.2. החברה פועלת בתחום התעשייה עתירת הידע (היי-טק).
2.1.3. מרבית הוצאות החברה משנת הקמתה ועד למועד החתימה על הסכם ה- SAFE או בשלוש השנים אשר קדמו למועד החתימה על הסכם ה-SAFE (כקצר ביניהן) לגביהן יש לה דו"ח כספי מבוקר, מסווגות כהוצאות בגין פעילות מחקר ופיתוח או ייצורם או שיווקם של מוצרים אשר פותחו על ידה במסגרת פעילות המחקר ופיתוח כאמור.
2.1.4. במועד החתימה על הסכם ה- SAFE נמשכה בחברה פעילות מחקר ופיתוח.
2.1.5. מקורו של עיקר שווים של הנכסים בהם מחזיקה החברה, במישרין או בעקיפין, אינו בזכויות המפורטות בסעיף 97(ב3)(2) לפקודה.
2.1.6. החברה לא ביצעה גיוס הון לפי שווי מניה ידוע בפרק זמן של שלושה חודשים לפני מועד הסגירה של הסכם ה- SAFE.
2.2. תנאי חוזה השקעה מסוג SAFE בין המשקיע לחברה נשוא נייר עמדה זה הינו כדלקמן:
2.2.1. סכום ה-SAFE עבור משקיע אחד, במישרין ו/או בעקיפין, אינו עולה על 40 מיליון ₪.
2.2.2. הסכם ה-SAFE מתנה באישור החברה את זכותו של המשקיע להעביר את זכותו הנובעת מההסכם לצד ג' עד לאירוע ההמרה, למעט העברה לנעבר מותר שנקבע בהסכם ה- SAFE.
2.2.3. החוזה בין הצדדים לא נקרא הסכם הלוואה/חוב.
2.2.4. המרת חוזה ה- SAFE למניות החברה תהא אך ורק בהתאם למנגנון שנקבע בו מראש, בעת גיוס הון כמפורט בסעיף 2.3.1, או הנפקה בבורסה או אירוע מסוג "אקזיט" בו מרבית בעלי המניות בחברה, כמפורט בסעיף 2.3.3.1 להלן, מכרו מניותיהם או לפי שווי הגיוס האחרון (ללא הנחה), או בעקבות עסקה למכירת מרבית או כל נכסי החברה.
2.2.5. למשקיע אין זכות להחזר כספי ההשקעה שלו על ידי החברה, שלא על דרך המרה למניות החברה או קבלת תמורה בסכום שהיה מקבל עבור המניות להן היה זכאי מכוח ה- SAFE במקרה של המרה במסגרת מכירה של כלל המניות בחברה, ולא נקבע מראש מועד מוסכם להחזר כספי כאמור, למעט באירוע שהוא אחד מאלה: פירוק מרצון/פירוק שאינו מרצון/מינוי כונס נכסים או מנהל מיוחד אשר מונה על ידי כונס הנכסים, בית המשפט או ההוצל"פ/המחאה כללית לנושים. באירוע כאמור, מכשיר ה-SAFE נחות בסדר הנשייה יחסית לבעלי חוב בחברה למעט בעת פירוק בו זכויות משקיעי ה-SAFE הן כמו של בעלי מניות בכורה, דהיינו נחותות לכל חוב ועדיפות על בעלי מניות רגילות.
2.2.6. הסכם ה- SAFE קובע כי במידה ויוחזרו למשקיע כספי השקעתו, כאמור בסעיף 2.2.5 לעיל, הרי שזכאותו הינה לקרן ההשקעה בלבד ולא מעבר לכך.
2.2.7. בהסכם ה-SAFE אין התחייבות של החברה כלפי המשקיע לקבלת תגמול בכסף או בשווה כסף בדרך של ריבית נקובה, תמלוגים או כל מכשיר בעל אופי תגמול שאינו של בעל מניות, בפרק הזמן שבין מועד ההשקעה ב- SAFE לבין אירוע ההמרה.
2.2.8. גובה ההנחה למשקיע באירוע ההמרה, כהגדרתו להלן, אינו משתנה כפונקציה ליניארית של הזמן.
2.2.9. לא הוטלו שעבודים/עיקולים על נכסי החברה או ערבויות, לרבות של חברות בנות או תאגידים קשורים, לטובת המשקיע.
2.2.10. החברה לא תדרוש לצורך מס הוצאות מימון בגין ה- SAFE, בין אם בדרך של הוצאות מימון, היוון עלויות מימון ובין אם כתוצאה משערוך ההתחייבות או בכל דרך אחרת.
2.3. אירועי המרת ה-SAFE למניות ומימוש המניות ע"י המשקיע בעסקאות SAFE נשוא נייר עמדה זה הינם כדלקמן:
2.3.1. המרת ה-SAFE למניות(להלן: "אירוע ההמרה") תתבצע במסגרת גיוס הון לחברה שבו לפחות 25% מסכום ההון שגויס אינו מקרב משקיעי ה-SAFE בתור שכאלה.
2.3.2. מכירת המניות שהונפקו בעסקת SAFE, וביחס לעסקאות SAFE כאמור בסעיף 2.2.5 לעיל שנחתמו עד לחלוף 30 יום ממועד פרסום מסמך זה גם המרת ה-SAFE עצמו למזומן או לשווה מזומן (להלן: "מימוש המניות"), תהיה בחלוף של לפחות: (א) 12 חודשים ממועד החתימה על הסכם ה-SAFE, או (ב) 9 חודשים ממועד אירוע ההמרה למניות (להלן: "מועד מימוש המניות").
2.3.3. על אף האמור בסעיף 2.3.2 לעיל, מועד מימוש המניות יכול ויהא בחלוף תקופה קצרה יותר, ככל שמועד מימוש המניות הוא כחלק מעסקה אשר מתקיימים בה כל אלה:
2.3.3.1. מכירת המניות היא על ידי מרבית בעלי המניות בחברה (לפי מבחן מספר בעלי מניות ולא מספר מניות, וללא התחשבות בבעלי אופציות ובמכירת אופציות או מניות שמקורן במימוש אופציות של עובדים או יועצים של החברה).
2.3.3.2. תשלום התמורה בעסקה הוא על ידי רוכש המניות (צד ג' שאינו קשור לחברה או בעל מניות שאינו מחזיק ביותר מ-25% ממניות החברה) ולא על ידי החברה.
2.3.4. במסגרת מימוש המניות המחיר אותו מקבל משקיע ה-SAFE זהה למחיר שמקבלים בעלי מניות מאותו סוג (בנטרול ההטבה הנקובה מראש במסגרת הסכם ה-SAFE) ;
3. עמדת רשות המסים לגבי סיווג לצרכי מס של השקעה ב SAFE כמפורט לעיל
3.1. בהתקיים התנאים המפורטים בסעיף 2 לעיל, יראו את ההשקעה בחברה במסגרת עסקת ה- SAFE כמקדמה על חשבון מניות. משכך: (א) לא יחול אירוע מס במועד ההמרה בידי המשקיע ולא תחול על החברה חובת ניכוי מס במקור (זאת אף אם בעת ההמרה טרם התקיימו התנאים בסעיף 2.3.2 עד 2.3), ו-(ב) יראו כתמורה עבור מכירת מניות כל תמורה שיקבל המשקיע עבור מימוש המניות.
3.2. ככל שבמועד אירוע ההמרה לא מתקיימים כל העובדות והתנאים המפורטים בסעיף 2 לעיל (למעט אם בעת ההמרה טרם התקיימו התנאים בסעיף 2.3.2 עד 2.3.4), תבחן העסקה על פי כלל הנסיבות, כדי לקבוע האם יש לראות בסיווג העסקה כמקדמה על חשבון מניות, כפירעון חוב, אשר גלומה בו הכנסה מריבית למשקיע, או כעסקה מסוג אחר, ובהתאם תקבע חבות המס על ידי פקיד השומה.
3.3. אין בסיווג ה- SAFE כמקדמה על חשבון מניות כדי להגביל את סמכותו של פקיד השומה לבחון את סיווג ההכנסה ממימוש המניות בידי המשקיע בשל נסיבותיו הספציפיות של המשקיע כגון היותו דירקטור או עובד בחברה, סיווג העסקה כעסקת אקראי בשל אופי מסחרי וכו'.
3.4. עמדת הרשות המובאת בהתייחסותי זו, תחול על כל עסקאות ה- SAFE אשר עומדות במסגרת התנאים שצוינו לעיל ונחתמו או יחתמו בין חברות לבין משקיעים בהן עד ל-31 בדצמבר 2024 או עד להנחיה אחרת שתפורסם על ידי רשות המסים, לפי המוקדם.
3.5. יובהר במפורש כי אין באי התקיימות התנאים האמורים לעיל כדי לקבוע את הסיווג לצרכי מס של הסכמי SAFE אחרים.