החלטת מיסוי  9901/17

העובדות:
1. החברה הינה חברה ציבורית תושבת ישראל (להלן: "החברה"). החברה עוסקת בייצור מוצרים לתעשיית ההיגיינה. החברה מחזיקה במלוא מניותיה של חברה בת זרה (להלן: "חברת הבת"). חברת הבת עוסקת במפעלה הממוקם מחוץ לישראל בייצור מוצרים זהים למוצרי החברה וזאת על בסיס ידע שפותח בישראל ושבבעלותה המלאה של החברה.
2. הכנסות החברה נובעות ממכירת מוצרים המיוצרים בישראל וכן מהכנסה מתמלוגים בגין הידע המשמש את חברת הבת ביצור מוצריה (להלן: "הכנסות מתמלוגים").

פרטי הבקשה:
לאשר כי הכנסות החברה מתמלוגים הינה "הכנסה מועדפת" בהתאם לסעיף 51 לחוק לעידוד השקעות הון, התשי"ט-1959(להלן: "החוק").

החלטת המיסוי ותנאיה:
1. נקבע כי ההכנסה מתמלוגים תהווה "הכנסה מועדפת" בהתאם לסעיף 51 לחוק, בכפוף להתקיימות כל התנאים שלהלן:

1.1 התמלוגים שולמו עבור "ידע" כהגדרתו בסעיף 51 לחוק, וכי התמלוגים נלווים לפעילות היצורית.
1.2 הפעילות הייצורית בישראל (הכנסות ממכירת המוצרים במיוצרים בישראל, מספר עובדים, שכר עובדים והוצאות הייצור הישירות) של החברה, לא תקטן ביחס להיקף הפעילות הייצורית בישראל טרם הקמת המפעל של חברת הבת מחוץ לישראל. פחת היקף הפעילות הייצורית כאמור לעיל, תשלם החברה מס חברות בהתאם לסעיף 126 לפקודת מס הכנסה על כלל הכנסותיה מהתמלוגים.
1.3 הכנסות החברה מתמלוגים לא יעלו על 25% מכלל הכנסות החברה ממכירת המוצרים המיוצרים במפעלה בישראל. עלו ההכנסות מתמלוגים על השיעור כאמור, ישולם מס חברות בהתאם לסעיף 126 לפקודת מס הכנסה על ההפרש.

2. במסגרת החלטת המיסוי נקבעו מגבלות ותנאים נוספים.

להלן, התייחסות משרדנו להחלטת המיסוי:

• משמעות החלטת המיסוי הינה שחברה בישראל אשר בחרה להקים מפעל מחוץ לישראל במקום להגדיל את כוח הייצור בישראל (התכלית העיקרית של חוק עידוד השקעות הון), תקבל הטבות מס גם על חלק מהרווח שנוצר מחוץ לישראל!!!
• במסגרת העובדות לא פורט האם שיעור המס בחו"ל גבוה משיעור המס בישראל, ובהמשך לכך בהחלטת המיסוי אין כל התייחסות למחירי העברה – כיצד נקבע מהו הרווח מתמלוגים הממוסה בישראל? יש לזכור, כי בעקרון, במידה והחברה הזרה לא היתה מעבירה תמלוגים לחברה הישראלית, אלא מחלקת את רווחיה כדיבידנד, היתה החברה הזרה משלמת תחילה מס חברות בחו"ל, ובנוסף בעת חלוקת דיבידנד לחברה הישראלית היה מנוכה מס במקור ו/או משולם מס חברות בישראל על הדיבידנד (לא מדובר בדיבידנד בין חברתי פטור בישראל).
• כמו כן, עד היום בחרה רשות המסים להפעיל את "נוסחת הביזור" ביחס לקבלני משנה מחוץ לישראל (פיצול ההכנסה בין הכנסה מועדפת והכנסה רגילה, בהתאם ליחס עלויות הייצור) – במסגרת החלטת המיסוי לא ניתנה כל התייחסות לקריטריון של עלויות הייצור.
• במסגרת החלטת המיסוי נקבע כי "התמלוגים שולמו עבור "ידע" כהגדרתו בסעיף 51 לחוק, וכי התמלוגים נלווים לפעילות הייצורית" – לא ניתן הסבר לאבחנה בין "ידע" ובין "תמלוגים" – אין מחלוקת כי ביחס ל"תמלוגים" נדרש אישור המנהל, אך האם בכדי לקבל הטבות מס על "ידע" או "זכות לשימוש בתוכנה" נדרש אישור המנהל?