הנחיות בעניין היבטי המס שיחולו בהשקעה בחברה באמצעות SAFE

בהמשך לפנייתכם מיום 3 במאי 2022, ולהנחייתנו הקודמת מיום 16 במאי 2023, הריני להבהיר את עמדת רשות המסים לגבי אופן המיסוי שיחול בהשקעה בחברה באמצעות SAFE (Simple Agreement for Future Equity), כדלקמן:

1. רקע

בפנייתכם, נתבקשה רשות המסים לבחון את היבטי המיסוי הנובעים בשל הקצאת מניות בחברה פרטית תושבת ישראל (להלן: "החברה") למשקיע (להלן: "המשקיע") ומימושן על ידו, אשר התקבלו בידיו במסגרת חוזה רכישה, שכולל השקעה כספית במועד מסוים (להלן: "מועד ההשקעה") בתמורה להקצאת מניות בלבד במועד מאוחר יותר (להלן: "מועד ההקצאה"), כאשר שווי המניות שתתקבלנה בעת ההקצאה יהא גבוה יותר מסכום השקעתו הכספית (להלן: "עסקת SAFE "או "חוזה SAFE)".

עסקאות SAFE נותנות מענה לגיוס הון מהיר ויעיל לחברות פרטיות, אשר מתאפיינות, בין היתר, בהיעדר שווי מוסכם. במועד החתימה על חוזה SAFE, בין המשקיע לבין החברה, מוזרם באופן מידי הון לחברה על ידי המשקיע (להלן: "מועד ההשקעה"), אך הקצאת המניות בגינו מתבצעת במועד מאוחר יותר. זאת, על מנת לדחות את ההתמודדות עם שאלת השווי של מניות החברה, עד לגיוס הון משמעותי ורחב יותר, במסגרתו יוסכם שווי עם המשקיעים. מחיר הגיוס יהווה אומדן שווי מהימן לצורך קביעת מספר המניות שיוקצו בפועל למשקיע באמצעות עסקת ה- SAFE. בתקופה שבין הזרמת ההון לבין הקצאת המניות, סכום ההון שיוזרם לחברה אינו נושא ריבית ואין בגינו תשלום כלשהו מהחברה למשקיע, אולם בעת הקצאת המניות, המשקיע יקבל הנחה במחיר למניה לעומת המשקיעים בגיוס הרחב.

לאור ההפרש, בין מספר המניות שיתקבל בפועל בידי משקיע בחברה בעסקת SAFE לבין מספר המניות הניתנות לרכישה לפי שווי שוק (להלן: "ההפרש"/"ההטבה"), שנגזר משוני בשווי השוק של החברה בין מועד ההשקעה לבין מועד הקצאת המניות, עולה השאלה האם ההפרש כולל בתוכו גם הכנסת ריבית בידי משקיע ה – SAFE או שמא העסקה תסווג כעסקה במישור ההון בלבד.

2. מסגרת ההשקעה בעסקת SAFE כפי שהוצגה בפנייתכם

2.1. פרופיל החברות, נשואות עמדה זו של רשות המסים, אשר עושות שימוש בעסקאות SAFE הינו כדלקמן:

2.1.1. חברה פרטית תושבת ישראל (להלן: "החברה").

2.1.2. החברה פועלת בתחום התעשייה עתירת הידע (היי-טק).

2.1.3. מרבית הוצאות החברה משנת הקמתה ועד למועד החתימה על חוזה ה-SAFE או בשלוש השנים אשר קדמו למועד החתימה על חוזה ה-SAFE (כקצר ביניהן) לגביהן יש לה דו"ח כספי מבוקר, מסווגות כהוצאות בגין פעילות מחקר ופיתוח או ייצורם או שיווקם של מוצרים אשר פותחו על ידה במסגרת פעילות המחקר ופיתוח כאמור.

2.1.4. במועד החתימה על חוזה ה-SAFE נמשכה בחברה פעילות מחקר ופיתוח.

2.1.5. מקורו של עיקר שווים של הנכסים בהם מחזיקה החברה, במישרין או בעקיפין, אינו בזכויות המפורטות בסעיף 97(ב3)(2) לפקודה.

2.1.6. החברה לא ביצעה גיוס הון לפי שווי מניה ידוע בפרק זמן של שלושה חודשים לפני מועד הסגירה של חוזה ה-SAFE.

2.2. תנאי חוזה ה – SAFE נשוא נייר עמדה זה בין המשקיע לחברה הינם כדלקמן:

2.2.1. סכום ההשקעה במסגרת הסכם ה –SAFE עבור משקיע אחד, במישרין ו/או בעקיפין, אינו עולה על 20 מיליון דולר ארה"ב.

2.2.2. חוזה ה -SAFE מותנה באישור החברה את זכותו של המשקיע להעביר את זכותו הנובעת מההסכם לצד ג' עד לאירוע ההקצאה, למעט העברה לנעבר מותר שנקבע בהסכם ה – SAFE.

2.2.3. החוזה בין הצדדים לא נקרא הסכם הלוואה/חוב.

2.2.4. ההשקעה במסגרת חוזה ה – SAFE מיועדת להקצאת מניות (לרבות "זכויות למניות") בלבד. הקצאת מניות החברה במסגרת חוזה ה – SAFE, תהא אך ורק בהתאם למנגנון שנקבע בו מראש, וחייבת להתרחש לפי המוקדם מבין המועדים הבאים (להלן: "מועד הקצאת המניות"):

2.2.4.1. בעת גיוס הון, המוגדר בהסכם ה – SAFE כ"גיוס כשיר" (qualified financing  או מונח דומה) המחייב הקצאה, 

2.2.4.2. בעת הנפקה בבורסה,

2.2.4.3. בעת אירוע מסוג "אקזיט" בו מרבית בעלי המניות בחברה מכרו מניותיהם,

2.2.4.4. במסגרת עסקה למכירת מרבית או כל נכסי החברה,

2.2.4.5. במועד נקוב מראש בהסכם ה- SAFE.

2.2.5. למשקיע אין זכות להחזר כספי ההשקעה שלו על ידי החברה, שלא על דרך הקצאת מניות החברה, ולא נקבע מראש מועד מוסכם להחזר כספי כאמור, למעט באירוע שהוא אחד מאלה:

2.2.5.1. מכירת מניות על ידי מרבית בעלי המניות בחברה כאשר תשלום התמורה בעסקה נעשה על ידי רוכש המניות (צד ג' שאינו קשור לחברה או בעל מניות שאינו מחזיק ביותר מ– 25% ממניות החברה) ולא על ידי החברה.

2.2.5.2. פירוק מרצון/פירוק שאינו מרצון/מינוי כונס נכסים או מנהל מיוחד אשר מונה על ידי כונס הנכסים, בית המשפט או ההוצל"פ/המחאה כללית לנושים. באירוע כאמור, מכשיר ה-SAFE נחות בסדר הנשייה יחסית לבעלי חוב בחברה למעט בעת פירוק בו זכויות משקיעי ה-SAFE הן כמו של בעלי מניות בכורה, דהיינו נחותות לכל חוב ועדיפות על בעלי מניות רגילות.

2.2.6. הסכם ה-SAFE קובע כי במידה ויוחזרו למשקיע כספי השקעתו על ידי החברה כאמור בסעיף 2.2.5 לעיל, שלא בעקבות הקצאה למניות, הרי שזכאותו הינה לקרן ההשקעה בלבד ולא מעבר לכך. בהסכם ה-SAFE אין התחייבות של החברה כלפי המשקיע לקבלת תגמול בכסף או בשווה כסף בדרך של ריבית נקובה, תמלוגים או כל מכשיר בעל אופי תגמול שאינו של בעל מניות, בפרק הזמן שבין מועד ההשקעה למועד ההקצאה.

2.2.7. גובה ההנחה למשקיע במועד הקצאת המניות, כהגדרתו להלן, אינו משתנה כפונקציה של הזמן שחלף בין מועד ההשקעה למועד ההקצאה .יחד עם זאת, במקום בו יקבעו בהסכם ה -SAFE עד 3 מדרגות המציגות 3 שיעורי הנחה, כאשר שיעור ההנחה בכל מדרגה יכול להיות מותנה כפונקציה של הזמן או כתלות בהשגת אבני דרך, הדבר לא יהווה אי עמידה בתנאי סעיף זה. יובהר, כי במקרה של מספר מדרגות הנחה, כאמור לעיל, שיעור ההנחה המקסימלי יינתן לכל היותר לאחר 3 שנים ממועד החתימה על הסכם ה- SAFE.

2.2.8. במקרה בו מועד הקצאת המניות, נקבע במועד נקוב מראש בהסכם ה- SAFE, נדרש כי ההמרה תהיה לפי שווי מוסכם מראש (שהוא סכום נקוב, או שווי המניה בסבב הגיוס האחרון או הבא ללא הנחה או עם הנחה קבועה מראש).

2.2.9. לא הוטלו שעבודים/עיקולים על נכסי החברה או ערבויות, לרבות של חברות בנות או תאגידים קשורים, לטובת המשקיע.

2.2.10. החברה לא תדרוש לצורך מס הוצאות מימון או הוצאה כלשהי הקשורה במישרין או בעקיפין בגין ה- SAFE, בין אם בדרך של הוצאות מימון, היוון עלויות מימון ובין אם כתוצאה משערוך ההתחייבות או בכל דרך אחרת.

2.3. תנאים נוספים המתייחסים לאירועי הקצאת המניות ומימוש המניות ע"י המשקיע במסגרת עסקאות SAFE נשוא נייר עמדה זה:

2.3.1. במקרה שבו הקצאת המניות מתבצעת במסגרת גיוס הון לחברה, כאמור בסעיף 2.2.4,  נדרש כי לפחות 25% מסכום ההון שגויס אינו מקרב משקיעי -SAFE בתור שכאלה.

2.3.2. נדרש כי מכירת המניות, שהוקצו במסגרת עסקת SAFE כאמור בסעיף ,2.2.4 (להלן: "מימוש המניות"), תהיה בחלוף של לפחות:

(א) 12 חודשים ממועד החתימה על הסכם ה- SAFE, או

(ב) 9 חודשים ממועד אירוע הקצאת המניות (להלן: "מועד מימוש המניות").

2.3.3. על אף האמור בסעיף 2.3.2 לעיל, מועד מימוש המניות יכול ויהא בחלוף תקופה קצרה יותר, ככל שמועד מימוש המניות הוא כחלק מעסקה או פעולה המתוארת בסעיפים 2.2.5.1 או 2.2.5.2 לעיל

2.3.4. במסגרת מימוש המניות, המחיר אותו מקבל משקיע ה-SAFE זהה למחיר שמקבלים בעלי מניות מאותו סוג (בנטרול ההטבה הנקובה מראש במסגרת חוזה ה-SAFE).

3. עמדת רשות המסים לגבי סיווג לצרכי מס של השקעה ב – SAFE כמפורט לעיל

3.1. בהתקיים התנאים המפורטים בסעיף 2 לעיל, יראו את ההשקעה בחברה במסגרת עסקת ה- SAFE כמקדמה על חשבון מניות ועל כן יחולו ההוראות הבאות:

(א) לא יחול אירוע מס במועד הקצאת המניות בידי המשקיע ולא תחול על החברה חובת ניכוי מס במקור (זאת אף אם בעת ההקצאה טרם התקיימו התנאים בסעיף 2.3.2 עד 2.3.4);

(ב) יראו כ"תמורה עבור מכירת מניות" כל תמורה שיקבל המשקיע עבור מימוש המניות, אם התנאים האמורים בסעיף 2.3.2 עד 2.3.4 התקיימו עד למועד מכירת המניות שהתקבלו בגין המרת ה- SAFE.

3.2. ככל שבמועד אירוע ההקצאה לא יתקיימו כל העובדות והתנאים המפורטים בסעיף 2 לעיל (למעט אם בעת ההקצאה טרם התקיימו התנאים בסעיף 2.3.2 עד 2.3.4), תבחן העסקה על פי כלל הנסיבות. בהתאם ייקבע, אם יש לראות בסיווג העסקה כמקדמה על חשבון מניות, או כפירעון חוב, אשר גלומה בו הכנסה מריבית למשקיע, או כעסקה מסוג אחר. בהתאם לסיווג העסקה כאמור, תקבע חבות המס על ידי פקיד השומה.

3.3. אין בסיווג ה-SAFE כמקדמה על חשבון מניות כדי להגביל את סמכותו של פקיד השומה לבחון את סיווג ההכנסה ממימוש המניות בידי המשקיע בשל נסיבותיו הספציפיות של המשקיע כגון היותו דירקטור או עובד בחברה, סיווג העסקה כעסקת אקראי בשל אופי מסחרי וכדומה.

3.4. יובהר במפורש כי אין באי התקיימות התנאים האמורים לעיל כדי לקבוע את הסיווג לצרכי מס של הסכמי SAFE אחרים.

3.5. עמדת הרשות המובאת בהתייחסותי זו, תחול על כל עסקאות ה- SAFE אשר עומדות במסגרת התנאים שצוינו לעיל ונחתמו או יחתמו בין חברות לבין משקיעים בהן בין יום ה1- לינואר 2025 ועד ליום ה31- בדצמבר 2026 או עד לפרסום הנחיה אחרת שתפורסם על ידי רשות המסים, לפי המוקדם. כמו כן מובהר, כי ניתן יהיה לעשות שימוש בנוסח מכתב זה לצורך הבהרת הנחיות הקבועות במכתב מיום 16 למאי 2023 בהתייחס לעסקאות SAFE שנחתמו לפני ה– 1 לינואר 2025.