חוזר מס הכנסה 06/25

1. רקע – השינויים שבוצעו בחלק ה2 במסגרת תיקון 279

1.1. הוראות חלק ה2 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א – 1961 (להלן: "הפקודה") מסדירות את התנאים לדחיית מס לפי הפקודה או לפי חוק מיסוי מקרקעין (להלן: "החוק") בשינויי מבנה. בהתקיים התנאים המנויים בחלק ה2 לפקודה, אירוע המס נדחה למועד מאוחר יותר בעת המימוש הכלכלי בפועל(1).

תכלית ההקלה הגלומה בהוראות חלק ה2 לפקודה, היא עידוד התייעלות המשק באמצעות מתן אפשרות לדחות את אירוע המס למועד המימוש בפועל, בשינויי מבנה שבהם נכסים אמנם עברו לבעלות פורמלית אחרת, אולם הבעלות הכלכלית בנכסים נשמרה, כך שמהותית לא היה מימוש כלכלי אמיתי.

1.2. ביום 27.3.2025 פורסם החוק לתיקון הפקודה (מספר 279), התשפ"ה – 2025 (להלן – "התיקון") שתחולתו מיום 01.05.2025 (להלן – "יום התחילה"), במסגרתו שונו הוראות חלק ה2 לפקודה כפי שיפורט להלן.

1.3. מטרתו העיקרית של התיקון, היא צמצום התנאים לדחיית המס בעת ביצוע שינויי המבנה המוסדרים בחלק ה2 לפקודה, והרחבת האפשרויות ליהנות מההקלה הגלומה בחלק ה2.

1.4. מטרת חוזר זה הינה לפרט את השינויים אשר הוכנסו בחלק ה2 לפקודה במסגרת התיקון ולתת דגשים באשר ליישום הוראות חלק ה2 בנוסחו המתוקן, לרבות בנוגע להוראות התחולה אשר נקבעו בו.

1.5. מובהר בזאת, כי את התקנות והכללים שנקבעו מכוחו של חלק ה2 לפקודה, יש לפרש בהתאם לשינויים המחויבים הנובעים מתיקון זה.

2. הקלות בשיעור ההחזקה הנדרש

2.1. הקלה בשיעור ההחזקה הנדרש בעת ביצוע מיזוג בדרך של החלפת מניות בהתאם להוראות סעיף 103כ לפקודה

עובר לתיקון, מיזוג בדרך של החלפת מניות הוגדר בסעיף 103 לפקודה כדלקמן: 

2 "לעניין סעיף 103כ, העברה של 80% לפחות מן הזכויות בחברה או בכל אחת מהחברות (להלן – חברה נעברת) לחברה אחרת בתמורה למניות שיוקצו בחברה האחרת, ובלבד שבעלי הזכויות והצדדים הקשורים להם, שהעבירו זכויותיהם בחברה הנעברת, העבירו את כל זכויותיהם בהעברה כאמור, לחברה האחרת (להלן – תיקרא גם החברה האחרת "חברה קולטת");"

במסגרת התיקון הופחת שיעור ההחזקה המינימאלי הנדרש מ – 80% מהזכויות בחברה הנעברת ו/או בכל אחת מהחברות הנעברות – לשיעור של 70%.

לעניין זה יובהר, כי בהתאם להוראות סעיף 103כ(ב) לפקודה, מיד לאחר המיזוג החברה הקולטת נדרשת להחזיק לכל הפחות 70% מכל אחת מהזכויות בחברה הנעברת, ובתקופה הנדרשת כהגדרתה בסעיף 103 לפקודה (להלן: "התקופה הנדרשת"), נדרשת החברה הקולטת להחזיק לא פחות מ– 51% מכל אחת מהזכויות. יובהר, כי תנאי שיעור ההחזקה כאמור (80% עובר לתיקון, ו- 70% לאחר התיקון), אינו מתייחס רק לשיעור האחזקה שנוסף לחברה הקולטת בעקבות שינוי המבנה והוא יחול גם במקרה שהחברה הקולטת כבר החזיקה בחברה הנעברת ערב המיזוג, ובלבד שלאחר המיזוג מחזיקה החברה הקולטת ב- 70% לפחות מכל אחת מהזכויות בחברה הנעברת.

הוראות סעיף זה כנוסחו לאחר התיקון, יחולו על מיזוג שמועדו (כהגדרת מונח זה בחלופה השנייה להגדרת "מועד מיזוג" בסעיף 103 לפקודה), לאחר יום התחילה.

2.2. ביטול מגבלת שיעור ההחזקה של בעלי הזכויות בתקופה הנדרשת

על פי הוראות חלק ה2 עובר לתיקון, נדרשו בעלי הזכויות בחברות המשתתפות בשינוי המבנה להחזיק במהלך התקופה הנדרשת בשיעור שלא יפחת מ– 25% מכל אחת מהזכויות בהן, בהתאם למתווה שינוי המבנה (להלן: "מגבלת ההחזקה"), למעט ביחס להחזקה בחברות מו"פ מכוח תקנות מס הכנסה (שינוי מבנה של חברות עתירות מחקר ופיתוח), התשנ"ד – 1995, ולמעט חברות ציבוריות בחלק משינויי המבנה מכוח תקנות מס הכנסה (הקלה ביחסי גודל בסוגי מיזוגים מסוימים) התשס"ג– 2003, שבהם ניתנה הקלה ביחס למגבלה זו.

במרוצת השנים, התברר כי מגבלת ההחזקה מייצרת תמריץ שלילי לביצוע שינויי מבנה, משום שהיא מקטינה את היכולת של בעלי הזכויות בחברות המשתתפות בשינוי המבנה, למכור או להקצות זכויות בחברות המשתתפות בשינוי המבנה בתקופה הנדרשת. דרישה זו עלולה להביא לדחיית עסקאות במניות החברות המשתתפות בשינוי המבנה ו/או למניעתן, ולהוות חסם בגיוס כספים, שהוא תכלית שינויי המבנה. בהתאם לכך, במסגרת התיקון, בוטלה מגבלת ההחזקה הקבועה בסעיפים 103ג(8), 104א(א)(1)(ב), 104ב(א)(1)(ג), 104ב(ו)(א), 104ג(א)(4), 105ג(א)(7)(א) ו- (ב) לפקודה.

לעניין זה יודגש כדלקמן:
– התנאים הקבועים ביחס למשך ההחזקה ב"נכס המועבר" לא השתנו. כך למשל, הוראות סעיף 103כ)ב( לפקודה(3) לאחר התיקון קובעות, כי מיד לאחר המיזוג החברה הקולטת חייבת להחזיק במלוא הזכויות שהועברו לה ששיעורן, כאמור לעיל, לא יפחת מ70% בסך זכויות החברה, ובמהלך התקופה הנדרשת על החברה הקולטת להחזיק ב- 51% לפחות מזכויות החברה הנעברת.

– לא חל שינוי בדרישה לזהות בעלי הזכויות ושיעור אחזקותיהם, לפני שינוי המבנה ומיד לאחריו. כך למשל, לעניין סעיף 103ג(8)(א) לפקודה(4) הזכויות בחברות המשתתפות במיזוג מחזיקים יחד, מיד לאחר המיזוג, במלואהדרישה כי "כל בעלי הזכויות בחברה הקולטת…", לא השתנתה.

במסגרת ביטול מגבלת ההחזקה כאמור, בוטלו סעיפים 103ג(8)(א1)-(ב), 103ג(9א), 104ב(ו1), 104ד(1א), 105ג(א)(7)(ג) ו- 105ג(א)(8א), אשר אפשרו במקרים מסוימים הקלה או ויתור על מגבלת ההחזקה ולאחר התיקון, אין כבר צורך בהם. 

2.3. הוראות מעבר לעניין ביטול מגבלת שיעור החזקה של 25%

מי שביצע שינוי מבנה לפני יום התחילה, יוכל להחיל על עצמו הוראות תיקון סעיף זה מיום התחילה ואילך, בתנאים הבאים:

1. עמידה בכל הוראות חלק ה2 לפקודה והתנאים המנויים באישור המנהל, כהגדרתו בסעיף 1 לפקודה (להלן – המנהל), בהחלטת מיסוי שניתנה (ככל שניתנה) ממועד שינוי המבנה ועד מועד הגשת ההודעה כאמור בסעיף קטן 3 שלהלן, לרבות הוראות שנדרשו בשינוי המבנה ואינן נדרשות עוד לאחר תיקון 279 לפקודה. 

2. ביום התחילה טרם נסתיימה התקופה הנדרשת.

3. בעל הזכויות, הכפוף למגבלה שבוטלה כאמור בסעיף זה, המבקש להחיל על עצמו את ההקלה הקבועה בהוראות המעבר, נדרש להודיע בכתב למחלקת שינויי מבנה ולפקיד השומה על כך. להודעה, שתכלול את פרטי בעל הזכויות המבקש, פרטי החברות הרלוונטיות (שמגבלת שיעור ההחזקה כאמור, חלה על ההחזקה בהם), יש לצרף הצהרה, לפיה כל תנאי והוראות החלטת המיסוי (אם ניתנה) וחלק ה2 הרלוונטיות התקיימו במלואן ובמועדן עד למועד הגשת ההודעה, וכן יש לצרף הצהרה, לפיה בקשת ההקלה אינה נדרשת לשם הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותה. אל ההודעה יצורפו גם החלטת המיסוי, אם ניתנה, אישור החלטת המיסוי כפי שנמסר למחלקת שינויי מבנה או ההודעה שנמסרה לפקיד השומה. יודגש, כי בעל זכויות שלא הגיש הודעה כאמור, לא יוכל להחיל על עצמו את הוראת המעבר בעניין סעיף זה.

יודגש, כי אין באמור בסעיפים 2.2 ו– 2.3 כדי לגרוע בדרך כלשהי מסמכותם של פקיד השומה ו/או מנהל מסמ"ק ו/או רשות המסים לבחון מקרים בהם נעשה שימוש בהקלה הקבועה בסעיף זה. ככל שיתברר שנעשה שימוש בהקלה לשם הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותה, רשאים פקיד השומה ו/או מנהל מסמ"ק ו/או רשות המסים לפעול על פי הסמכויות הקנויות להם בדין ומכוח החלטת המיסוי שניתנה (ככל שניתנה) ביחס לשינוי המבנה ולהפרת תנאיו.

3. הקלה בדרישת יחסי גודל במיזוג ופיצול

3.1. הקלה בדרישת יחסי גודל במיזוג

בסעיף 103ג(6) לפקודה נקבעה מגבלת יחסי גודל של החברות המתמזגות על פי שווי השוק שלהן (להלן: "מגבלת יחסי הגודל"). סעיף 103ג(6)(א) לפקודה קובע, כי סך הזכויות של כלל בעלי הזכויות בכל אחת מהחברות המשתתפות במיזוג, יהווה 10% לפחות משווי השוק של כלל הזכויות בחברה הקולטת במועד המיזוג. מגבלה זו נקבעה כדי להבטיח כי כל צד למיזוג יחזיק לפחות ב – 10% מהזכויות בחברה הקולטת (השפעה מהותית).

התיקון מקל על מגבלת יחסי הגודל במיזוג, ומקטין את שיעור הזכויות של כלל בעלי הזכויות בכל אחת מהחברות המשתתפות במיזוג כאמור מ- 10% ל- 5%. עם זאת, במיזוגים בהם שיעור הזכויות באחת מהחברות המשתתפות במיזוג יהווה פחות מ- 10% (ולא פחות מ- 5%), יידרש אישור המנהל מראש למיזוג.

סעיף 103ג(6)(ב) לפקודה קובע, כי שווי השוק של כל אחת מהחברות המשתתפות במיזוג לא יעלה על פי תשעה משווי השוק של חברה אחרת המשתתפת במיזוג. התיקון מקל גם בעניין תנאי זה, ומקטין את יחס שווי השוק של כל אחת מהחברות המשתתפות במיזוג משווי השוק של חברה אחרת המשתתפת במיזוג מפי 9 לפי 19. גם כאן, כאשר שווי השוק של הזכויות מי מהחברות המשתתפות במיזוג עולה על 1:9 וקטן או שווה ל- 1:19, נדרש אישור המנהל מראש למיזוג.

יודגש, כי אין באמור לעיל כדי לגרוע מהצורך באישור המנהל בשל סיבות אחרות על פי הוראות הפקודה (כך למשל, לגבי מיזוג חברות שלמי מהן אין פעילות עסקית המתמסה מכוח סעיף 2(1) לפקודה, נדרש בכל מקרה אישור המנהל, בלי קשר למגבלת יחסי הגודל).

כמו כן יובהר, כי אין בהוראות שנקבעו במסגרת התיקון כדי לגרוע מהוראות מקלות יותר הקבועות ביחס לסוגי מיזוגים מסוימים. כך למשל, במיזוג שבוצע לאחר יום התחילה, שבו חברה בת מתמזגת עם ולתוך חברה אם, העומדות בתנאים הקבועים בתקנות מס הכנסה (מיזוג חברות שמתקיימים ביניהן יחסים מיוחדים), התשנ"ה- 1995, ושיחסי הגודל ביניהן, ערב המיזוג, הם לדוגמא 1:12, לא נדרש אישור המנהל בשל יחסי הגודל.

ההקלות במגבלת יחסי הגודל כאמור בתיקון, יחולו על שינויי מבנה שמועדם החל מיום התחילה ואילך.

3.2. הקלה בדרישת יחסי גודל בפיצול

סעיפים 105ג(6)(א) ו-(ב) לפקודה קובעים תנאי יחסי גודל בחברות מתפצלות.

עובר לתיקון סעיף 105ג(6)(ב) לפקודה קבע כדלקמן: "מיד לאחר פיצול לפי סעיף 105א(1) לא יעלה שווי השוק של חברה חדשה על פי ארבעה משווי השוק של חברה חדשה אחרת, ואם הייתה החברה המתפצלת חברה מתפצלת ממשיכה – לא יעלה שווי השוק של כל חברה חדשה על פי ארבעה משווי השוק של החברה המתפצלת, ולא יפחת מרבע משווי השוק של החברה המתפצלת".

התיקון מקל בדרישת יחסי הגודל כאמור, וקובע, כי מיד לאחר הפיצול לפי סעיף 105א(1) לפקודה (פיצול אופקי), לא יעלה שווי השוק של חברה חדשה על פי תשעה משווי השוק של חברה חדשה אחרת, ואם הייתה החברה המתפצלת חברה מתפצלת ממשיכה – לא יעלה שווי השוק של כל חברה חדשה על פי תשעה משווי השוק של החברה המתפצלת, ולא יפחת מתשיעית משווי השוק של החברה המתפצלת.

יודגש, כי בכל מקרה שבו מדובר בפיצול אופקי כאמור בסעיף 105א(1) לפקודה, יש צורך לפנות למנהל לפני ביצוע הפיצול ולקבל את אישורו מראש. אישור כאמור, יינתן אם נוכח המנהל כי הפיצול נעשה לתכלית עסקית וכלכלית ולא לשם הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותה(5).

ההקלה ביחסי הגודל בפיצול, תחול על פיצולים שמועדם לאחר יום התחילה. יובהר, כי סמכות המנהל להגדלת יחסי הגודל מכוח הוראות סעיף 105ג(6)(ג) לפקודה תיוותר בעינה גם לאחר התיקון.

4. הקלה בקבלת תמורה במזומן במסגרת מיזוג כאמור בסעיף 103ד(א1)(2)לפקודה

סעיף 103ד(א1) לפקודה מפרט תנאים שבהם תתאפשר קבלת תמורה במזומן מהחברה הקולטת, נוסף על המניות שהוקצו במסגרת מיזוג.

בין היתר קובע הסעיף, כי התמורה במזומן תתמסה בהתאם לחלק ה' לפקודה במועד שינוי המבנה, ועל חלק התמורה שהתקבל במניות שהוקצו תינתן דחיית מס בהתאם להוראות סעיפים 103ב או 103כ שבחלק ה2 לפקודה.

תנאי נוסף הקבוע בסעיף קובע, כי תמורת המזומן בעסקה לא תעלה על 40% מהתמורה הכוללת (וכן שיחס המזומן למניות שיוקצו יהיה זהה לכלל בעלי הזכויות בחברה המעבירה או הנעברת). התיקון קובע הוראה מקלה, המאפשרת קבלת תמורה במזומן במסגרת מיזוג גם כאשר שיעור המזומן מהתמורה הכוללת מגיע עד 49%.

יודגש, כי בכל מקרה של מיזוג משולב עם מזומן בהתאם להוראות סעיף 103ד(א1) לפקודה, נדרש אישור המנהל.

יודגש, כי לאור הוראות סעיף 103כ(ה), הרי שהוראות סעיף 103ד(א1) לפקודה יחולו גם במקרים שבהם שולמה תמורה משולבת של מזומן ומניות כאמור, לבעלי המניות המעבירים בחברה נעברת במיזוג בדרך של החלפת מניות כמשמעותו בחלופה השנייה להגדרת מיזוג שבסעיף 103 לפקודה, ויראו בהם כבעלי מניות בחברה המעבירה לעניין לשון הסעיף כאמור.

ההקלה בשיעור המזומן במיזוג כאמור, תחול על מיזוגים שמועדם לאחר יום התחילה.

5. ביטול חובת השלמת בנייה תוך 5 שנים

עובר לתיקון, בעת ביצוע שינוי מבנה בהתאם להוראות סעיפים 104 או 105 לפקודה, במסגרתו הועברה קרקע(6) לחברה שהיא איגוד מקרקעין, כהגדרתו בסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) התשכ"ג- 1963, נקבע כי הבנייה על הקרקע, תושלם בתוך 5 שנים ממועד שינוי המבנה. אי עמידה בתנאי זה, היוותה הפרה של הוראות חלק ה2 לפקודה וחלו
עליה הוראות ההפרה הקבועות בסעיף 103י לפקודה.

פעמים רבות התקשתה החברה הקולטת להספיק ולבנות תוך סד הזמנים הקבוע בסעיף, ולכן יצרה המגבלה חסם משמעותי לעצם הכניסה להליך של שינוי מבנה. על מנת לעודד שינויי מבנה בחברות, בוטלה הדרישה להשלמת הבנייה תוך 5 שנים שהייתה קבועה בסעיפים 104א(ב1), 104ב(4) ו105-ג(א)(14) לפקודה.

ביטול מגבלת השלמת הבנייה כאמור יחול גם על שינויי מבנה שבוצעו ערב יום התחילה ובלבד שביום התחילה טרם חלפה תקופת חמש השנים המיועדת לבנייה, ממועד שינוי המבנה(7) ויתר תנאי שינוי המבנה כנוסחם ערב יום התחילה (למעט תנאי הבנייה, כאמור), מתקיימים.

6. שיעור המס במכירת מניות שהוקצו במיזוג על ידי מי שהיה בעל מניות מהותי בחברה המעבירה או הנעברת

במיזוג סטטוטורי שאינו מיזוג חברה בת עם ולתוך חברה אם, וכן במיזוג בדרך של החלפת מניות, יש להקצות מניות החברה הקולטת לבעלי המניות בחברה המעבירה או הנעברת בהתאם ליחס שווי החברה המעבירה או הנעברת לשווי החברה הקולטת לאחר שינוי המבנה. כפועל יוצא מכך, שיעור ההחזקה של בעלי מניות אלו בחברה הקולטת לאחר המיזוג בהכרח יקטן לעומת שיעור החזקתם בחברה המעבירה או בחברה הנעברת ערב המיזוג (אלא אם מדובר במיזוג חברות אחיות).

לעיתים, בעקבות ההקצאה החדשה, יכול שמעמד הנישום, שהיה בעל מניות מהותי(8) בחברה המעבירה או הנעברת, ישתנה למעמד של בעל מניות שאינו בעל מניות מהותי בחברה הקולטת. במקרה כאמור, בעת מכירת מניות החברה הקולטת, יחויב בעל מניות המעביר (ככל שהוא יחיד, או מתמסה בשיעורי מס של יחיד) על חלק רווח ההון הראלי שנצמח לאחר המועד הקובע בשיעור מס נמוך יותר מהמס שהיה חל לו היה הוא מוכר את מניות החברה המעבירה או החברה הנעברת עובר למועד המיזוג (פער מס של 5%).

הפחתה כאמור אינה חלק מתכלית חלק ה2 לפקודה, אשר מכוונת ליצור זהות בין הדין שהיה חל אלמלא שינוי המבנה לבין הדין לאחר ביצוע שינוי המבנה. לכן, תוקנו הוראות סעיף 103ו שעניינן קביעת רווח הון במכירת מניות שהוקצו במיזוג, ונוסף להן סעיף 103ו(4ג), הקובע כדלקמן:

"לעניין שיעור המס שיחול במכירת המניה החדשה, בידי מי שהיה בעל מניות מהותי בחברה המעבירה במועד המיזוג או במועד כלשהו ב– 12 החודשים שקדמו למועד המיזוג יחולו הוראות אלה:

(א) חלק רווח ההון עד למועד המיזוג יחויב במס בשיעור שהיה חל אילו היה המוכר בעל מניות מהותי במועד מכירת המניה החדשה.

לעניין זה, "חלק רווח ההון עד למועד המיזוג" – רווח ההון, כשהוא מוכפל ביחס שבין התקופה שמיום הרכישה של המניה הישנה עד למועד המיזוג ומחולק בתקופה שמיום הרכישה כאמור ועד למועד המכירה של המניה החדשה.

(ב) היה המוכר בעל מניות מהותי בחברה המעבירה במועד כלשהו ב– 12 החודשים שקדמו למועד המכירה של המניה החדשה, יראו אותו כבעל מניות מהותי בחברה הקולטת לעניין אותה מכירה."

יובהר, כי ככל וחלות הוראות סעיף 103ו(4ג)(א) לפקודה, באשר לחלק רווח ההון לאחר מועד המיזוג, ימוסה בעל מניות כאמור לפי הוראות הפקודה, כך שבמידה והמוכר הינו יחיד בעל מניות מהותי בחברה הקולטת במועד מכירת המניות החדשות (שהוקצו במסגרת המיזוג), שיעור המס שיחול יהיה שיעור המס החל על יחיד שהינו בעל מניות מהותי בחבר בני אדם.

הוראות סעיף 103ו(4ג)(ב) לפקודה חלות ביחס למי שהיה בעל מניות מהותי בחברה הנעברת או המעבירה במועד מכירת המניות החדשות (מניות החברה הקולטת שהוקצו במועד המיזוג) או ב– 12 החודשים שקדמו לו. במקרה זה, יחול שיעור המס החל על בעל מניות מהותי על כל רווח ההון ממכירת המניות החדשות.

יודגש, כי לאור הוראות סעיף 103כ(ה), הרי שהוראות סעיף 103ו כנוסחן לאחר התיקון, יחולו גם במקרים שבהם מוקצות מניות לבעלי המניות המעבירים בחברה נעברת במיזוג בדרך של החלפת מניות, כמשמעותה בחלופה השנייה להגדרת מיזוג שבסעיף 103, ויראו בהם כבעלי מניות בחברה המעבירה, לעניין לשון הסעיף כאמור.

עוד יודגש, כי סעיף 103ו(4ג) לפקודה יחול על מכירת המניות שהוקצו במסגרת המיזוג. כך למשל, על מכירת מניות החברה הקולטת שהיו בידי היחיד שלא הוקצו במסגרת המיזוג, יחולו הוראות חלק ה לפקודה (ולעניין בחינת סיווגו כבעל מניות מהותי ביחס להוראות חלק ה לפקודה, תיבחן החזקתו בכלל המניות בחברה, לרבות המניות שהוקצו לו במיזוג).

הוראות סעיף זה יחולו גם בעת מכירת מניות שהוקצו במסגרת שינוי מבנה כלשהו, שבוצע לאחר המיזוג שחלות עליו הוראות סעיף 103ו(4ג) לפקודה. כך לדוגמה, אם חברה קולטת במיזוג שעל מכירת מניותיה, לו היו נמכרות, היו חלות הוראות סעיף 103ו(4ג) לפקודה, תבצע שינוי מבנה נוסף במסגרת סעיף 105(א)(1) (פיצול אופקי), יחולו על המניות המוקצות בחברה החדשה (הקולטת בפיצול) הוראות סעיף 103ו(4ג) לפקודה, בשינויים המחויבים.

יובהר, כי ביחס לבעלי מניות מעבירים בהעברת מניות לפי סעיף 104ח לפקודה, לא חל שינוי, ובעת מכירת המניות המוקצות יחולו עליהם הוראותיו של סעיף זה. הוראות סעיף זה יחולו על מכירת מניות שהוקצו במיזוג שמועדו לאחר יום התחילה.